Банковская гарантия / вопросы - ответы

Да, такие условия установлены Постановлением Правительства РФ «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» № 1005 от 08 ноября 2013 года.
Данный нормативный правовой акт предусматривает недопустимость включения в банковскую гарантию:
1) положений о праве гаранта отказывать в удовлетворении требования заказчика о платеже по банковской гарантии в случае непредоставления гаранту заказчиком уведомления о нарушении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или расторжении контракта (за исключением случаев, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством Российской Федерации);
2) требований о предоставлении заказчиком гаранту отчета об исполнении контракта;
 3) требований о предоставлении заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии документов, не включенных в перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденный данным Постановлением Правительства РФ;
4) обязательное наличие нумерации на всех листах банковской гарантии, которые должны быть прошиты, подписаны и скреплены печатью гаранта, в случае ее оформления в письменной форме на бумажном носителе на нескольких листах.
 

Да, такие условия существуют. Так, согласно части 3 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05 апреля 2013 года, срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
Срок действия банковской гарантии, выданной участнику закупки банком для целей обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе, должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок (часть 3 статьи 44 вышеуказанного Федерального закона).
 

Да, основания для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком предусмотрены частью 6 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05 апреля 2013 года. 
К таким основаниям относятся:
1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;
2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 данной статьи (в части сведений и условий, наличие которых в банковской гарантии является обязательным);
 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Данной нормой установлен срок для отказа в принятии банковской гарантии. Заказчик в срок не более трех рабочих дней со дня поступления банковской гарантии обязан  в письменной форме или в форме электронного документа проинформировать об отказе в ее принятии лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.
 

Частью 2 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05 апреля 2013 года установлено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:
1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 вышеуказанного Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 данного Федерального закона;
2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;
 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;
4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;
 5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 данного Федерального закона;
6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;
7) установленный Постановлением Правительства РФ «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» № 1005 от 08 ноября 2013 года перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии:
а) расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;
б) платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);
в) документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);
г) документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).
 В случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.
 Запрещается включение в условия банковской гарантии требования о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией.
 

Да, это так. Требование о приеме заказчиками в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов гарантий, выданных только банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, установлено частью 1 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05 апреля 2013 года.
В соответствии с пунктом 3 статьи 74.1. Налогового кодекса РФ,  банковская гарантия должна быть предоставлена банком, включенным в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, который ведется  Министерством финансов Российской Федерации на основании сведений, полученных от Центрального банка Российской Федерации. Данный перечень размещен на официальном сайте Минфина России www.minfin.ru.
 

Да, возможность оформления в форме электронного документа банковской гарантии, выдаваемой в целях обеспечения выполнения обязательств по государственным (муниципальным) контрактам, предусмотрена Постановлением Правительства РФ «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» № 1005 от 08 ноября 2013 года. При этом электронный документ должен быть подписан усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка.

Согласно требованию Постановления Правительства РФ «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» № 1005 от 08 ноября 2013 года, бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии направляет гаранту следующие документы:
1) расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;
2) платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);
3) документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);
4) документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).
 

Постановлением Правительства РФ «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» № 1005 от 08 ноября 2013 года установлен порядок ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". 
Согласно нормам вышеуказанного нормативного правового акта, а также части 9 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05 апреля 2013 года, в реестр банковских гарантий и закрытый реестр банковских гарантий включаются следующие информация и документы:
1) наименование, место нахождения банка, являющегося гарантом, идентификационный номер налогоплательщика или в соответствии с законодательством иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика;
2) наименование, место нахождения поставщика (подрядчика, исполнителя), являющегося принципалом, идентификационный номер налогоплательщика или в соответствии с законодательством иностранного государства аналог идентификационного номера налогоплательщика;
 3) денежная сумма, указанная в банковской гарантии и подлежащая уплате гарантом в случае неисполнения участником закупки в установленных случаях требований настоящего Федерального закона;
4) срок действия банковской гарантии;
 5) копия банковской гарантии, за исключением банковской гарантии, информация о которой подлежит включению в закрытый реестр банковских гарантий в соответствии с частью 8.1. статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ (информация о банковских гарантиях, предоставляемых в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов, если такие заявки и (или) контракты содержат сведения, составляющие государственную тайну, включается в закрытый реестр банковских гарантий, который не размещается в единой информационной системе);
а) наименование, местонахождение заказчика, являющегося бенефициаром, идентификационный номер налогоплательщика;
б) копия документа о внесении изменений в условия банковской гарантии (при наличии);
в) идентификационный код закупки (действие данного подпункта приостановлено до 31 декабря 2016 года включительно согласно пункту 2 Постановления Правительства РФ от 02 апреля 2015 года № 308);
г) сведения об отказе заказчика в принятии банковской гарантии (при наличии);
д) иная информация, предусмотренная Постановлением Правительства № 1005.

Реестр банковских гарантий размещен на официальном сайте Минфина России www.minfin.ru.  

Унифицированные правила по договорным гарантиям (публикация МТП № 325, 1978 год) разработаны Международной торговой палатой. Согласно пункту 1 Правил, они применяются к любой гарантии, поручительству или подобному  обязательству, как бы оно ни было названо или обозначено ("гарантия"), в которых указывается на подчинение Унифицированным правилам по тендерным гарантиям, гарантиям исполнения и  гарантиям возврата платежа ("Договорные гарантии" Международной торговой палаты, публикация  N 325), и являются обязательными для всех заинтересованных сторон, если иное прямо не указано в тексте гарантии или в изменениях к ней. 
В комментарии к данной статье указано, что применение Правил является факультативным. Правила будут применяться только в том случае, если стороны по внешнеторговой сделке согласятся на подчинение конкретной гарантии этим Правилам и в самой гарантии будет сделана специальная оговорка. 
 

Термин «гарантия исполнения» содержится в статье 2 Унифицированных правил по договорным гарантиям, разработанных Международной торговой палатой (публикация МТП № 325, 1978 год). 
«Гарантия исполнения» означает обязательство, выданное банком, страховой компанией или другой стороной ("гарант") по просьбе поставщика товаров или услуг, или другого подрядчика ("принципал"), или в соответствии с инструкциями банка, страховой компании или другой стороны, уполномоченной на это принципалом ("инструктирующая сторона") покупателю или заказчику ("бенефициар"), по которому гарант обязуется - в случае ненадлежащего исполнения принципалом условий контракта, заключенного между принципалом и бенефициаром ("контракт") - произвести платеж бенефициару в пределах указанной суммы денег или, если это предусмотрено в гарантии, по выбору гаранта, обеспечить исполнение контракта.
 

Как отмечает Пленум Высшего арбитражного суда Российской Федерации в своем Постановлении № 14 от 23 марта 2012 года, в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана. Между тем ГК РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией. Банковская гарантия, выданная на срок, меньший, чем срок исполнения обеспеченного обязательства, не может быть признана недействительной по названному основанию, так как она обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром до наступления срока исполнения основного обязательства (например, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, расторжением договора, которые влекут возникновение у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата предварительной платы и т.п.).
Тем самым, указанная в Вашем вопросе банковская гарантия является действительной, но обязательства гаранта перед Вашей организацией прекратятся по окончании срока ее действия.
 

Сведения, которые обязательно должны быть указаны в независимой гарантии, предусмотрены пунктом 4 статьи 368 Гражданского кодекса РФ, а именно: 
1) дата выдачи;
2) принципал;
3) бенефициар;
4) гарант;
5) основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
6) денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
7) срок действия гарантии;
8) обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.
В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.
 

Да, законом установлено требование о наличии  у банка соответствующей  лицензии. Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» № 395-1 от 02 декабря 1990 года, выдача банковских гарантий относится к банковским операциям. В соответствии с частью 1 статьи 13 данного закона, осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России.

Ответ на Ваш вопрос зависит от условия, указанного в независимой гарантии. По правилу пункта 1 статьи 379 Гражданского кодекса РФ принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное. 

Основания для прекращения действия независимой гарантии установлены статьей 378 Гражданского кодекса РФ. Так, обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:
1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;
2) окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;
3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;
4) по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.
Независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром может быть предусмотрено, что для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром необходимо возвратить гаранту выданную им гарантию.
Прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в пунктах 1 и 2, не зависит от того, возвращена ли ему независимая гарантия.
Гарант, которому стало известно о прекращении независимой гарантии по основаниям, предусмотренным данной статьей ГК РФ, должен уведомить об этом принципала без промедления.
 

Согласно пункту 1 статьи 376 Гражданского кодекса РФ, гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии. 
Пунктом 2 вышеуказанной статьи установлены основания для  приостановки гарантом платежа на срок до семи дней, если он имеет разумные основания полагать, что:
1) какой-либо из представленных ему документов является недостоверным;
2) обстоятельство, на случай возникновения которого независимая гарантия обеспечивала интересы бенефициара, не возникло;
3) основное обязательство принципала, обеспеченное независимой гарантией, недействительно;
4) исполнение по основному обязательству принципала принято бенефициаром без каких-либо возражений.
В случае приостановления платежа гарант обязан уведомить бенефициара и принципала о причинах и сроке приостановления платежа незамедлительно. Гарант несет ответственность перед бенефициаром и принципалом за необоснованное приостановление платежа. По истечении вышеуказанного срока (семи дней) при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара гарант обязан произвести платеж по гарантии.
 

В соответствии с пунктом 2 статьи 375 Гражданского кодекса РФ, гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Условиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий тридцати дней.

Статьей 374 Гражданского кодекса РФ установлена обязательность письменной формы требования с приложением указанных в гарантии документов. Помимо этого, в требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.
Таким образом, законодательством РФ установлены минимальные требования к оформлению данного документа. В остальном форма требования может быть любой по усмотрению бенефициара.
Вместе с тем, при подаче гаранту требования по банковской гарантии, выданной по государственному (муниципальному) контракту, необходимо соблюдать форму требования об осуществлении уплаты денежной суммы, установленную Постановлением Правительства РФ «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» № 1005 от 08 ноября 2013 года.
 

Статьей 373 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное. 
Тем самым, при ответе на Ваш вопрос необходимо руководствоваться условием независимой гарантии о порядке ее вступления в силу. Если независимой гарантией предусмотрен конкретный срок, то она вступит в силу в указанную в ней дату. Если условие о сроке вступления в силу независимой гарантии отсутствует, то она вступит в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом.
 

Согласно статье 372 Гражданского кодекса РФ, бенефициар по независимой гарантии не вправе передавать другому лицу право требования к гаранту, если в гарантии не предусмотрено иное. Передача бенефициаром прав по независимой гарантии другому лицу допускается лишь при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству. В случае, когда по условиям независимой гарантии допускается передача бенефициаром права требования к гаранту, такая передача возможна лишь с согласия гаранта, если в гарантии не предусмотрено иное. 
Таким образом, ответ на Ваш вопрос зависит от наличия в независимой гарантии условия о возможности передачи иному лицу принадлежащего бенефициару права требования к гаранту. Если условие о возможности передачи права требования имеется, то Ваша организация вправе передать свои права в порядке, предусмотренном банковской гарантией и с учетом вышеуказанных норм Гражданского кодекса РФ. Если в документе такого условия нет или установлен запрет на передачу права требования, то сделать это Вы не вправе. 
 

Статьей 371 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное. В случаях, когда по условиям независимой гарантии допускается ее отзыв или изменение гарантом, такой отзыв или такое изменение производится в форме, в которой выдана гарантия, если иная форма не предусмотрена гарантией. Если по условиям независимой гарантии допускается возможность ее отзыва или изменения гарантом с согласия бенефициара, то обязательство гаранта считается измененным или прекращенным с момента получения гарантом согласия бенефициара. Изменение обязательства гаранта после выдачи независимой гарантии принципалу не затрагивает прав и обязанностей принципала, если он впоследствии не дал согласие на соответствующее изменение.
Как было сказано выше, нормами Гражданского кодекса РФ установлено, что независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Тем самым, банк вправе отозвать выданную им независимую гарантию при условии наличия в ней такого условия.
 

Федеральный закон № 42-ФЗ от 08 марта 2015 года «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» ввел понятие независимой гарантии. В соответствии со статьей 368 ГК РФ, по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.